Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu „dva arbitři“, rozumí se tím arbitři dr. Kühn a pan Schwebel. Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu „nález“, rozumí se tím předpojatý nález rozhodčího soudu v tomto rozhodčím řízení. Vůči nálezu mám mnoho výhrad, zčásti ke skutečnostem tam uvedeným, ale zejména pokud jde o soudní rozhodnutí.
(kráceno)
Arbitrážní řízení UNCITRAL
Případ CME Czech Republic B.V. versus Česká republika
Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu „dva arbitři“, rozumí se tím arbitři dr. Kühn a pan Schwebel. Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu „nález“, rozumí se tím předpojatý nález rozhodčího soudu v tomto rozhodčím řízení. Vůči nálezu mám mnoho výhrad, zčásti ke skutečnostem tam uvedeným, ale zejména pokud jde o soudní rozhodnutí.
Omyly a chyby v soudním rozhodnutí byly způsobeny hlavně tím, že dva arbitři se, jak se zdá, nejprve dohodli na konečném výroku, jak je vyjádřen v nálezu, a teprve potom hledali argumenty ve prospěch stěžovatele. Základem jejich rozhodnutí bylo, jakož i jejich jediným cílem, odsoudit Českou republiku a tito dva arbitři přizpůsobili veškeré své závěry tomuto cíli. To je jeden z důvodů, proč jsou jejich rozhodnutí ve velké míře špatná. Můj shora uvedený názor se nezakládá pouze na znění nálezu, ale také na předpojatosti jejich stanovisek během řízení.
Především strany zúčastněné v tomto sporu neměly nikdy rovnoprávné postavení. Jako příklad bych chtěl uvést stanovisko těchto dvou arbitrů k požadavkům zúčastněných stran, aby protistrana předložila písemné důkazy. Tito dva arbitři vyslovili výslovný souhlas s požadavky stěžovatele (několik stránek), přestože nebyla prokázána tak zvaná závažnost důkazu požadovaná pravidly IBA při přijímání důkazů v mezinárodní komerční arbitráži. Toto rozhodnutí bylo učiněno proti mému menšinovému hlasu.
Na druhé straně veškeré požadavky odpůrce na předložení dokladů stěžovatelem, s výjimkou jednoho dokumentu (arbitrážní nález ICC v případu CME versus Železný, který však byl už dříve zveřejněn na Internetu a tudíž znám veřejnosti), byly oběma arbitry zamítnuty v rozporu s mým názorem, jenž jsem vyjádřil během interní rozpravy arbitrů. Tyto odmítnuté dokumenty se týkají především protiprávních kroků stěžovatele při opatřování důvěrných informací, zejména o chystaných krocích v této arbitráži v Mediální radě, prostřednictvím soukromé detektivní kanceláře, tato informace pocházela od informátora z řad Mediální rady. Tímto záporným rozhodnutím oba arbitři prakticky pomohli stěžovateli pokračovat v jeho protiprávních praktikách, k újmě České republiky. Odpůrce přirozeně trval na svém požadavku a žádal soudní dvůr o nestrannost, stejnou možnost obrany a dodržení všech zákonných podmínek, což mu tito dva arbitři neposkytli. Odpůrce neměl žádnou možnost procesní obhajoby proti takovémuto diskriminačnímu zacházení a tudíž pouze prohlásil, že se zúčastní s výhradou, nicméně si ponechává svá práva …
Oba arbitři zaujali stejný postoj k dokumentu předloženému odpůrci, nazvanému „Český plán“. To byl dokument vypracovaný lidmi stěžovatele a týkal se příprav CME/ČNTS na převzetí vysílání TV NOVA protiprávně násilím. Tento důležitý dokument nebyl v nálezu vůbec vyhodnocen.
Správnost mých závěrů lze vidět také z nálezu. V nálezu oba arbitři znovu jednostranně přijímají veškerá stanoviska stěžovatele a zamítají jakýkoliv argument odpůrce. Dá se velmi těžko uvěřit, že by veškeré argumenty odpůrce byly tak slabé, že by je bylo možno odmítnout bez uvedení přesvědčivých důvodů pro odmítnutí. Stejné stanovisko obou arbitrů lze vidět při jejich hodnocení svědeckých výpovědí. V nálezu se nenajde jediný negativní údaj při hodnocení svědků stěžovatele, ale není tomu tak u svědků odpůrce …
… Již během řízení bylo zvykem dr. Kühna rokovat o řadě otázek s panem Schwebelem, aniž by mě informoval, přestože toto je zásadně proti etice arbitráže … To udělali z jediného důvodu, aby mě vyloučili z jakékoliv diskuse o meritu samotného případu, v rozporu se zvyklostmi a etikou arbitrážního řízení … Shora uvedené řádky jsem napsal jako ilustraci toho, na jakém základě oba arbitři formulovali svá stanoviska, vždycky negativní vůči České republice.
Investice – uplatnění Dohody
… Je opravdu právně absurdní tvrdit, že investice CEDC provedené v r. 1993 jsou investicemi CME provedenými prostřednictvím CEDC, jelikož z dokumentu předloženého stěžovatelem v tomto řízení je jasně vidět, že CME Media Enterprises B.V. byl řádně zřízen (začal existovat) registrací v Nizozemí dnem 4. 8. 1994. CEDC by byl nemohl provést investici v r. 1993 jménem společnosti, která v tu dobu ještě neexistovala. CEDC jako právnická osoba neodpovídá podmínkám článku 1, paragraf b/, bod (ii) Nizozemsko-české Dohody kde se praví, že termín „investor“ zahrnuje „právnické osoby založené podle zákonů jedné ze smluvních stran“. Je tudíž jasné, že investice provedená v r. 1993 CEDC byla investicí německé společnosti, a tudíž nemohla být chráněna Dohodou uzavřenou mezi Nizozemím a Českou republikou …
… Výpověď svědka pana Klinkhammera ohledně investic ve výši 140 milionů USD byla v tomto ohledu velmi mlhavá. Součet jednotlivých položek investic zmiňovaných v nálezu v žádném případě nedosahuje 140 milionů USD, ale ani tyto položky nebyly prokázány. Stěžovatel by byl měl důkazně prokázat na základě dokumentů veškeré podrobnosti týkající se těchto investic, jakým způsobem prováděl investování, tj. kdy, jakými prostředky (monetárními nebo jak), v případě převodu peněz předložit doklady o takovém převodu, atd. Toto nebylo učiněno a dokazování tohoto je čistě povinností stěžovatele, jelikož není úkolem soudního dvora vyzývat zúčastněnou stranu, aby prokázala své neopodstatněné výpovědi. Stěžovatel tudíž neprokázal žádné další investice. S politováním musím konstatovat, že místo aby oba arbitři vzali v úvahu jako základ pro rozhodnutí důkazy, použili jako důkaz pouhé tvrzení stěžovatele …
Správní řízení proti ČNTS
Za prvé by mělo být obecně konstatováno, že podle § 20, bod 6 zákona o sdělovacích prostředcích Mediální rada uloží pokutu osobě, která provozuje vysílání, aniž je k tomu oprávněna. Jelikož je započetí tohoto řízení interpretováno v nálezu jako nepřijatelný nátlak ze strany Mediální rady, je nutné uvést přesná fakta a právní závěry, aby se věci uvedly na správnou míru:
– že správní řízení bylo započato podle českého zákona o správním řízení, tj. před ukončením takového řízení neexistují žádné právní důsledky takového řízení, a tudíž zahájení takového řízení nelze považovat za druh nátlaku na ČNTS,
– v případě, že toto řízení skončí bez konečného rozhodnutí, bude to znamenat, že je to situace, jako by se nic nestalo a tato zásada je stejná na celém světě v občanském stejně jako správním řízení, i v trestním řízení,
– jediným důvodem pro zahájení řízení bylo podezření Mediální rady, že ČNTS provádí televizní vysílání bez pověření, ale v žádném případě nebyl předmětem tohoto řízení pokus nebo záměr Mediální rady odebrat licenci CET 21 a o tom také není nikde zmínka v žádném oficiálním dokumentu Rady, nikdy to nebylo prokázáno a tvrzení v tomto ohledu jsou čistým výmyslem některých osob kolem ČNTS a CME,
– ze shora uvedených důvodů zahájení tohoto správního řízení a jeho uzavření bez jakéhokoliv konečného rozhodnutí, tj. pouhé zastavení řízení v žádném případě nemůže být příčinou škody údajně způsobené ČNTS/CME nebo důkazem porušení Smlouvy Českou republikou (diskriminace)
– správní řízení bylo zastaveno na základě závěru, že všechno bylo uvedeno do pořádku v souladu se zákonem
… Zahájení tohoto řízení nebylo protiprávním krokem Mediální rady, opíralo se o podezření, že ČNTS provádí televizní vysílání aniž by k tomu měla oprávnění. Toto se opíralo hlavně o skutečnost, že ČNTS zaregistrovala v obchodním rejstříku jako předmět podnikatelských aktivit televizní vysílání na základě licence udělené CET 21 (číslo licence udělené CET 21 je uvedeno). Dalším důvodem byl převod veškeré vysílací činnosti do rukou ČNTS, protože to znamenalo převod licence. Potom, co všechno bylo uvedeno do pořádku podle požadavků Mediální rady, bylo řízení zastaveno. Taková jsou fakta a veškeré řeči o nátlaku jsou jenom mluvením o neopodstatněných tvrzeních …
Dopis Mediální rady z 15. 3. 1999
Myslím že by nemělo smysl rozebírat tento dopis řádku po řádce. Nicméně si myslím, že je nutno uvést níže některé body tohoto dopisu, jelikož tento dopis je jedním z hlavních pilířů, jež použil stěžovatel na podporu svého tvrzení. Pokud jde o tento dopis, je nutno přihlédnout k těmto bodům:
a) podle českého právního řádu Mediální rada rozhoduje pouze formou tzv. správního rozhodnutí podle správního zákoníku, a jenom takové rozhodnutí je vymahatelné, avšak tento dopis nebyl takovým rozhodnutí, tj. nebyl vymahatelný.
b) Jestliže by tento dopis měl mít právní význam, musel by obsahovat rozhodnutí Mediální rady, tj. interpretovat názor Mediální rady jako celek, ale takové rozhodnutí by mohlo vstoupit v platnost jenom po hlasování v Mediální radě, ale tento dopis nereprezentuje žádné rozhodnutí Mediální rady, jelikož takového rozhodnutí nebylo dosaženo,
c) tento dopis neobsahuje žádné rozhodnutí namířené proti CET 21 nebo ČNTS/CME, tento dopis neukládá CET 21 žádnou povinnost něco učinit a dále Mediální rada neměla právo ukládat něco ČTNS, jelikož ČTNS nebyl zákonným partnerem Mediální rady,
d) když Mediální rada vyjádřila názor ohledně neexkluzivní základny mezi vysílatelem a servisními společnostmi, tato formulace zajisté nebyla myšlena jako konstatování toho, co je nyní špatně a co by se mělo změnit, jelikož na další stránce dopisu Mediální rada uvádí, že vše bylo uvedeno do pořádku, bez ohledu zdali tomu bylo tak, to není důležité, jelikož nejdůležitější je ten fakt, že Rada byla spokojena s aktuálním stavem věcí a vztahů.
Není důležité, zdali byl tento dopis napsán na základě iniciativy dr. Železného nebo ne, jelikož ještě jednou je nutno zdůraznit, že z právního hlediska neměl tento dopis žádné právní důsledky, jelikož tento dopis nepředstavuje právně oficiální rozhodnutí Mediální rady podle správního řádu.
Dále bychom měli dodat, že dopis Mediální rady byl adresován panu Vladimíru Železnému jako generálnímu řediteli CET 21, jako partnerovi – držiteli licence, ale v té době byl dosud generálním ředitelem ČNTS, a tak byla ČNTS oficiálně informována. Nicméně ČNTS a CME formálně nebyly a nemohly být partnery Mediální rady a já opakuji, že Mediální rada tudíž neměla žádné právo nařizovat jim, co mají dělat a co by se dělat nemělo. Pouze kdyby Mediální rada zjistila, že ČTNS a/nebo CME porušily zákon o sdělovacích prostředcích, mohla by Mediální rada proti nim zahájit správní řízení, ale tak tomu nebylo.
Porušení Smlouvy
… Jednotlivé body údajného porušení Smlouvy:
a) připravení stěžovatele o jeho investice – stěžovatel nebyl nikdy připraven o své investice, ze skutečností zjištěných v řízení vyplývá, že jedinými zjištěnými a prokázanými investicemi jsou investice, za něž stěžovatel obdržel akcie, stěžovatel tyto akcie vlastní dodnes, nikdy o ně nebyl připraven, v případě, že tyto akcie částečně ztratily svou hodnotu, je to případ pro domáhání se náhrady škody, ale ne případ, že by ho někdo o něco připravil. Pokud jde o údajné vyvlastnění, je nutno vzít v úvahu, že údajné vyvlastnění nastalo na území České republiky a mělo by být souzeno podle českého práva (neexistuje důvod pro použití mezinárodního práva), ale vyvlastnění státem může v České republice nastat pouze na základě správního rozhodnutí příslušného státního orgánu na základě správního řízení a nic takového se nestalo.
b) spravedlivé a nestranné zacházení – v komerčních sporech se považují za nespravedlivé zacházení takové kroky, které jsou v rozporu se zvyklostmi čestného podnikání a/nebo jsou v rozporu s bonos mores, zde v celém případě nelze najít jediný krok Mediální rady, který by byl v rozporu se zvyklostmi spravedlivých obchodních vztahů, nebo který by bylo možno považovat za protikladný bonos mores. Nespravedlivým zacházením by bylo, kdyby se s ČNTS/CME jednalo ze strany Mediální rady nebo jiného českého oficiálního orgánu hůř než s českými občany, ale k tomu nikdy nedošlo a nebylo to prokázáno.
c) diskriminační opatření – je nutné vyzdvihnout tu definici diskriminace podle Velké encyklopedie z roku 1999: „diskriminace znamená úmyslné znevýhodňování vytvářením nerovnoprávných ekonomických, politických nebo právních podmínek“, v tomto případě nebylo prokázáno žádné znevýhodňování zahraničního investora, ani ekonomické, ani politické, ani právní, protože znevýhodňování by znamenalo vytvoření horších podmínek pro zahraniční investory než jaké mají čeští investoři …
d) plná bezpečnost a ochrana – Mediální rada nikdy neporušila české zákony tím, že by cizímu investorovi neposkytla plnou bezpečnost a ochranu, vyvozování takových závěrů je opravdu paradoxní ve srovnání s oficiální politikou České republiky, která zve od roku 1989 zahraniční investory do České republiky a neposkytuje jim nevýhody, ale veliké výhody ve srovnání s českými společnostmi, a tudíž je naprosto vzdáleno realitě tvrzení, že jediným cílem Mediální rady bylo poškození zahraničního investora. A znovu bych chtěl zdůraznit skutečnost, že se žádný ze shora zmíněných závěrů nezakládá na oficiálním rozhodnutí Mediální rady, vždy se opírá o údajné tvrzení, že někdo někde něco slyšel, nebo že někdo zcela neoficiálně něco napsal …
Úloha arbitrážního soudu
Během řízení a v nálezu se dva arbitři snažili vytvořit kolem soudního dvora nimbus nadřazenosti tohoto soudu vůči každému státnímu orgánu České republiky, zejména vůči českým soudním dvorům. Ale úkol soudního dvora podle Smlouvy je rozhodnout v investiční při mezi Českou republikou a nizozemským investorem, nic víc. Ale nález několikrát kritizuje rozhodnutí českých soudů, ačkoliv k tomu nemá žádné právo, zejména výrok pražského odvolacího soudu v otázce svévolného ukončení Smlouvy o servisu dr. Železným. Tento arbitrážní soud nemá právo jej kritizovat ani změnit …
… Oba arbitři v trvání na tom, že tento arbitrážní soud je orgán nadřízený jakémukoliv jinému soudu nebo státnímu orgánu České republiky se rovněž pokusili získat právo na výběr svých vlastních právních zásad pro rozhodování, bez ohledu na skutečnost, že Smlouva ve svém článku 8, bod 5 povinným způsobem uvádí, podle kterého právního řádu se má rozhodovat a na prvním místě je zmíněn český právní řád. Na základě tohoto svého stanoviska nerespektují ustanovení mandatorní povahy českého právního řádu, například o nepřevoditelnosti licence nebo neplatnosti právních úkonů, kterých bylo dosaženo pod nátlakem, nerespektují, že kroky učiněné Mediální radou byly ve shodě s českým právním řádem, a nález se snaží posvětit činy, které jsou v rozporu s českými zákony a dále se snaží vyvodit právní důsledky z dokumentů, které nejsou oficiálním rozhodnutím českého státního orgánu, například Mediální rady.
Ale oba arbitři nejenom že nerespektují české zákony, oni nerespektují ani ustanovení pravidel UNCITRAL. Zajisté není třeba opakovat, jak dalece nerespektují práva odpůrce, verbatim, že odpůrce má právo na „spravedlnost, stejnou obranu, přiměřené řízení a /respektování zásad/ veřejného zájmu“ a že tedy odpůrce – Česká republika 14. 3. 2001 vznesla písemně námitku, že „odpůrce se zúčastní v tomto řízení pod protestem a ponechává si veškerá práva“. A jelikož ze strany soudu nedošlo k žádné reakci, je nutno vyvodit, že byl tento protest oprávněný. Ve světle ustanovení článku 15, bod 1 pravidel UNCITRAL je nutno konstatovat, že soud porušil zásadu rovnoprávného zacházení se zúčastněnými stranami a svou nečinností přijal protest odpůrce jako oprávněný. Tato skutečnost bude jistě mít vliv na možné vymáhání arbitrážního nálezu (vide článek V, bod b) poslední řádka Newyorské konvence z roku 1958.)
Závěrečné prohlášení
Toto závěrečné prohlášení se vztahuje jenom na popis faktů a právních závěrů nálezu, ne na porušení etiky a zvyklostí arbitráže především předsedou ve vztahu ke mně jako třetímu arbitrovi, čímž jsem byl odsunut do role pouze doplňující předepsaný počet arbitrů.
Z celého záporného stanoviska lze vidět porušování arbitrážních zásad, ale zmíněny jsou jen hlavní body, a sice:
– špatné zjišťování faktů, zčásti z důvodu plného přijímání neopodstatněných tvrzení stěžovatele aniž by byl požádán o důkazy, a neumožnění odpůrci prokázat jeho tvrzení vyžádáním dokumentů specifikovaných odpůrcem od stěžovatele,
– špatné právní závěry pokud jde o právní rozbor ustanovení Nizozemsko-české bilaterální smlouvy o investicích,
– nepřihlížení k českým zákonům a špatný výklad českých zákonů,
– nerespektování ustanovení českých zákonů mandatorní povahy, například zákona o sdělovacích prostředcích nebo správního řádu, a tím porušování zásady dodržování obecného zájmu v dané zemi,
– nerespektování mezinárodně přijatých zásad, například impedimentum rei iudicate,
– nerovnoprávné zacházení se stěžovatelem a odpůrcem v neprospěch odpůrce a porušování zásad spravedlnosti, stejné možnosti obrany a patřičného řízení ve vztahu k odpůrci.
Pro pořádek věcí bych chtěl zdůraznit, že všechny shora uvedené námitky a argumenty k meritu případu jsem vyslovil oběma arbitrům a především předsedovi, před vypracováním částečného nálezu.
Praha 11. 9. 2001
JUDr. Jaroslav Hándl, arbitr
